杜锋，上海经济纠纷律师，现执业于上海市恒业律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。杜锋从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。

建筑工程内部承包合同的效力认定

在建设工程中经常都会发生承包人将已经承包下来的工程，然后再以内部承包的方式交由实际的项目经理人去实际施工，对于这样的内部承包合同是否具有效力一直存在争议，接下来就一起和大家来探讨一下对于建筑工程内部承包合同的效力认定的有关内容。

　　一、内部承包人是否为公司员工

　　关于内部承包人是否为公司员工的认定主要从内部承包人是否与发包人存在合法的劳动法律关系来判断，具体可以通过是否签订劳动合同、缴纳社会保险、工资单、人事档案管理等等来判定。如内部承包人与发包人无劳动法律关系，就更无从谈及接受公司的管理，故笔者认为这种情况易认定为内部承包合同因涉嫌违法分包而导致合同无效。

　　二、内部承包人是否接受公司的管理

　　确定了内部承包人确实为公司员工并不必然意味着内部承包合同的有效。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：;建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第项的规定，认定无效：

　　、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。;

　　由此可见，我国法律法规对于建设工程施工合同无效的认定中明确的提出了对承包人资质的管理。笔者认为，该立法趋势的目的在于通过对承包人资质，即对其管理制度、质量管控以及专业人才、经济实力的管理，以此保证建设项目的质量。基于此，对于与公司内部员工签订的内部承包合同效力的认定需从以下方面认定：

　　1、人员管理

　　建设工程项目工作内容多而杂，没有专业的人员在现场进行指导极易导致施工质量问题。

　　如果公司为内部承包人配备了足够的专业人才，如建造师、造价师、设计人员和监理人员等等，组建了专业的团队来保证施工项目的有序进行，工程的质量能够得到有效的保证，笔者认为在这种情况下内部承包合同易认定为有效。反之，则易认定为无效。

　　2、财务管理

　　对于内部承包人的根本需求就是获得工程价款。如果公司以健全的财务管理制度来管理制约内部承包人，严格的按照对外签订的合同的付款时间节点及付款条件向内部承包人付款。如，隐蔽工程完工后，经验收合格后，公司才向内部承包人支付相应的工程款，则内部承包人只有保质保量的完成相应的工程，才能得到相应的工程款，对于工程质量也能起到较好的保证作用。故，在此情况下，笔者认为内部承包合同易认定为有效，反之，则易认定为无效。

“联营”承包工程是否构成借用资质？

建设工程领域中大量存在着没有相应资质的单位或个人以“联营”的方式与承包人签订协议并借此承揽工程的现象，但是对于“联营”承包工程是否构成借用资质，司法实践中存在较大争议。

　　《最高院司法解释》2003年12月2日征求意见稿中第一条曾规定：;发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：……不具有法定资质的单位和个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同……;。

　　即该征求意见稿认为，;联营;承包工程构成借用资质行为。但是在最终颁布施行的《最高院司法解释》中删除了该条关于;联营;的表述。由此引发了司法实践中的争议，即;联营;承包工程究竟是否构成借用资质。对此问题，不妨先看看各地高院作何规定。

　　《北京高院解答》规定：具有下列情形之一的，应当认定为;挂靠;行为：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

　　《山东高院2005年纪要》规定：承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。

　　各地高院的规定中，仅北京高院、山东高院明确指出以;联营;方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程的应当认定为;挂靠;行为，其他高院对此未作规定。对此问题，目前司法实践中仍存在较大争议，但我们倾向于认为，没有相应资质的单位或个人以;联营;的方式与承包人签订协议并借此实现其承揽工程之目的的，应当认定为借用资质即;挂靠;行为。理由有如下三点：

　　其一，没有相应资质的单位或个人通过联营方式承包工程违反法律规定。《建筑法》明令禁止没有相应资质的单位或个人承包工程，若允许其通过联营方式承包工程，则明显规避了《建筑法》关于资质许可的规定以及禁止借用资质的规定。

　　《建筑法》第二十六条规定：;承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。;

　　其二，国家建设行政主管部门明令查处承包人通过采取;联营;等形式或名义变相将承包工程转给其他单位或个人施工的违法行为。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第七条规定：;存在下列情形之一的，属于转包：……施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。;

　　其三，最高人民法院冯小光法官在2008年发表的《回顾与展望写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》中明确指出，建筑业仍然存在;以挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的情况更加普遍，转包和违反分包现象没有明显减少。;的问题，可见最高人民法院对于以;联营;形式借用资质承揽工程的行为是持否定态度的。

　　需要说明的是，尽管;联营;是借用资质行为的一种常用形式，但在具体的个案当中，;联营;究竟是构成借用资质，还是构成转包或违法分包，还需根据具体案情进行分析，不能一概而论。